近年來(lái)，隨著(zhù)西門(mén)子、中興等公司遭美國司法部合規調查，公司合規成為熱門(mén)話(huà)題，合規產(chǎn)業(yè)也迅速發(fā)展。在世界經(jīng)濟緊密聯(lián)結的趨勢下，發(fā)源于美國的公司合規制度已對各國產(chǎn)生影響。在我國，公司合規目前主要表現為刑事合規，即對于涉嫌輕微犯罪的企業(yè)，可通過(guò)建立合規體系減免刑事處罰。我國現行《公司法》中并無(wú)合規制度，但《公司法（修訂草案二次審議稿）》第177條規定，“國家出資公司應當依法建立健全內部監督管理和風(fēng)險控制制度，加強內部合規管理”。在公司法引入合規制度之前，亟須厘清公司合規的理論內涵。公司合規是什么？應當由哪個(gè)機構負責？合規義務(wù)的性質(zhì)為何？應如何構建公司合規體系？這些問(wèn)題均需要體系化的理論回答。
第一，合規的本質(zhì)是公司管理和治理。合規要求公司構建相應的管理程序和治理機制，確保其成員和雇員遵守相關(guān)法律規范。2021年，國際標準化組織制定了新版《合規管理體系：適用要求和指南》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合規體系指南》），并將合規義務(wù)界定為“組織應遵守的強制性要求，及其自愿遵守的要求”。在此基礎之上，合規即為“履行組織全部的合規義務(wù)”，而這一目標需要通過(guò)公司管理和治理來(lái)達成?！逗弦庴w系指南》列出了公司合規可采取的措施，包括建立合規計劃、執行計劃、檢查和改進(jìn)等。同時(shí)，基于公司和雇員的相互影響，公司還要確保雇員行為的合法性。例如，當公司制定的業(yè)績(jì)目標不切實(shí)際時(shí)，雇員為完成考核可能會(huì )違法，而關(guān)鍵雇員的違法行為可能被認定為公司行為，從而使公司擔責。為避免此類(lèi)情形的發(fā)生，公司會(huì )主動(dòng)制定管理流程，優(yōu)化企業(yè)文化和環(huán)境，以確保雇員行為合法。法律設置合規義務(wù)的立法目的就在于此。
第二，公司合規應由管理層負責。股東會(huì )、董事會(huì )和經(jīng)理層是現代公司治理的必設機構，此外，包括我國在內的一些大陸法國家還設置了監事會(huì )?；谏鲜鰴C構的功能定位，公司合規應由管理層（董事會(huì )和經(jīng)理層）負責，而非股東會(huì )和監事會(huì )。根據公司權力歸屬的坐標理論，董事會(huì )是公司權力中心，公司經(jīng)營(yíng)管理權和決策權均屬于董事會(huì )。合規機制設計作為公司重大經(jīng)營(yíng)事項，當然屬于董事會(huì )的職權范疇。在大型公司中，為了提高經(jīng)營(yíng)效率，董事會(huì )往往將日常決策權轉授經(jīng)理層，而保留監督權和制定公司基本制度的權力。因此，董事會(huì )應是制定合規計劃的主體，經(jīng)理層則協(xié)助該計劃的執行和落實(shí)。
與董事會(huì )相比，股東會(huì )和監事會(huì )并不適合承擔這一職責。就股東會(huì )而言，一方面受到權力的限制，股東會(huì )權力僅限于法定事項是現代公司法的發(fā)展趨勢，而公司合規并不在此法定事項之內；另一方面受到?jīng)Q策效率的限制，股東（大）會(huì )程序相對復雜、效率較低，不具備商業(yè)決策所需求的靈活性。就監事會(huì )而言，一方面作為監督機構并不了解公司的業(yè)務(wù)情況，也無(wú)法對公司決策實(shí)時(shí)跟進(jìn)；另一方面缺乏人事權力，只能就董事和高管的履職情況提出罷免建議。從立法變遷來(lái)看，國資委2018年頒布的《中央企業(yè)合規管理指引（試行）》明確規定了監事會(huì )的合規管理職責，但2022年的《中央企業(yè)合規管理辦法》只規定了董事會(huì )和經(jīng)理層的相應職責，這說(shuō)明監事會(huì )并不宜成為法定的合規職責主體。
第三，合規義務(wù)從屬于勤勉義務(wù)。因管理層具有法定的合規職責，其也應負有相應的合規義務(wù)，此時(shí)需進(jìn)一步厘清合規義務(wù)的類(lèi)型歸屬。傳統的兩分法將董事信義義務(wù)分為忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，而合規義務(wù)應被歸入勤勉義務(wù)。
一方面，合規義務(wù)不屬于忠實(shí)義務(wù)，其與忠實(shí)義務(wù)所要解決的問(wèn)題不同。忠實(shí)義務(wù)的宗旨是防止利益沖突，要求董事將公司利益置于自身利益之上。當董事違反忠實(shí)義務(wù)時(shí)，往往存在著(zhù)一種損公肥私的主觀(guān)心態(tài)，客觀(guān)上表現為篡奪公司機會(huì )、關(guān)聯(lián)交易等機會(huì )主義行為。而合規義務(wù)旨在建立一套公司內部的規范體系，要求董事和經(jīng)理層積極作為，保障公司及其雇員行為合法，以此維護公司利益。違反合規義務(wù)固然會(huì )損害公司利益，但這是怠于履行義務(wù)的結果，而非利益沖突的結果。因此，雖然兩種義務(wù)的設置均有保護公司利益之功能，但二者所調整的利益關(guān)系狀態(tài)是不同的。
另一方面，合規義務(wù)從屬于勤勉義務(wù)，是勤勉義務(wù)的內容之一。勤勉義務(wù)是指管理者應盡到合理的注意，其要求董事和經(jīng)理層在處理公司事務(wù)時(shí)，應當像處理個(gè)人事務(wù)一樣認真和謹慎。將合規義務(wù)歸屬于勤勉義務(wù)的理由如下。首先，董事的監督義務(wù)是合規義務(wù)的前提。監督義務(wù)要求董事會(huì )構建公司內部的信息報告和傳遞系統，及時(shí)掌握公司信息；而合規制度的設計和運行，需要以董事對公司信息的獲取能力為前提。在理論上，監督義務(wù)與商業(yè)決策兩者共同構成了董事勤勉義務(wù)的內容。其次，將合規義務(wù)歸屬于勤勉義務(wù)有著(zhù)實(shí)證法規范的支持?！渡鲜泄菊鲁讨敢返?8條第1項規定了董事勤勉義務(wù)的內容，即包括應保證公司的商業(yè)行為遵守法律、法規和國家各項經(jīng)濟政策要求。最后，將合規義務(wù)歸屬于勤勉義務(wù)也符合比較法的經(jīng)驗。在美國，一系列判例表明董事的合規監督義務(wù)從屬于勤勉義務(wù)。這種合規監督義務(wù)包括兩方面：一是監督公司的不當行為并且采取調查和處理措施，二是監督公司的業(yè)績(jì)表現和經(jīng)營(yíng)決策風(fēng)險。在德國，董事合規義務(wù)從屬于董事守法義務(wù)，也被歸入注意義務(wù)的范疇。
此外，合規義務(wù)與公司的風(fēng)險管理密切相關(guān)。董事風(fēng)險管理的職責也對公司行為的合法性提出要求，以此來(lái)降低公司所面臨的信用風(fēng)險、流動(dòng)性風(fēng)險和運營(yíng)風(fēng)險等。從風(fēng)險管理的角度來(lái)看，董事合規義務(wù)也更契合于勤勉義務(wù)，而非忠實(shí)義務(wù)。
第四，公司合規是一個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程。公司治理中存在著(zhù)各種交錯復雜的利益關(guān)系，因此并不存在絕對意義上的最佳治理方案，公司合規應當是一個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程。按照《合規體系指南》的定義，合規管理包括建立和執行制度以及對制度的評估和改進(jìn)。美國法學(xué)會(huì )正在起草的《組織合規與執法原則》也指出，合規制度建設是一項系統性工作，分為不同階段。在預防階段，董事會(huì )應建立與本公司運營(yíng)情況相適應的合規機制，并且定期對其評估，重點(diǎn)須評估公司內部信息傳遞的有效性。在實(shí)施階段，若發(fā)現違規行為，董事會(huì )應當及時(shí)啟動(dòng)內部調查并積極協(xié)助執法，這是公司免責的重要手段。在補救階段，董事會(huì )應及時(shí)采取措施以減少公司的損失，比如發(fā)現公司的產(chǎn)品存在缺陷時(shí)應及時(shí)召回。
總之，公司作為法律擬制的主體，并不具有獨立的能動(dòng)性，必須借助于公司的內部機構，通過(guò)合理的權責分配，賦予董事會(huì )和經(jīng)理層合規管理的職責與義務(wù)，方能保證公司及其雇員行為的合法性。公司履行合規義務(wù)應作為減輕或者免除公司責任的法定要件，如此才能激發(fā)公司合規治理的主動(dòng)性，從而實(shí)現社會(huì )治理的公私合作。
?。ㄗ髡呦登迦A大學(xué)法學(xué)院教授）
